¿Qué es proporcionar o poner a disposición trabajadores?
El objetivo del presente trabajo es aportar algunos elementos para la construcción de una definición en materia de subcontratación de personal, en particular lo que debemos entender por “proporcionar o poner a disposición personal propio en beneficio de otra persona”, disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Federal de Trabajo reformado el pasado 23 de abril de 2021.
I. INTRODUCCIÓN
Como ya es conocido la reforma laboral publicada el pasado 23 de abril de 2021, en materia de subcontratación laboral ha traído diversos problemas para su interpretación y para su implementación.
Una vez más la falta de claridad en la redacción de la norma laboral ha traído incertidumbre a los empresarios y especialistas en materia laboral, fiscal, administrativa y otras, para interpretar el alcance de la norma y por ende llevar a cabo su implementación. Si bien son diversos los temas de la reforma laboral los que han generado duda y confusión, en el presente trabajo abordaremos uno de los principales, definir cuando estamos frente a la subcontratación de personal, es decir cuando se debe entender que “una persona física o moral proporciona o pone a disposición a sus trabajadores en beneficio de otra”.
Por lo anterior, es nuestra intención aportar elementos para coadyubar a construir un entendimiento de la norma y facilitar su aplicación práctica.
II. DESARROLLO
- Antecedentes y subcontratación de personal
La reforma laboral en materia de subcontratación de personal inició en el año 2012, no obstante, la falta de claridad en la redacción de las disposiciones laborales – entre otros temas – no permitió alcanzar el objetivo de frenar las prácticas abusivas en este régimen, por lo cual el pasado 23 de abril de 2021 se publicó la nueva reforma en materia de subcontratación de personal, será acerca de esta reforma sobre la que realizaremos el presente trabajo.
Para iniciar nuestro análisis transcribiremos el artículo 12 de la LFT vigente:
Artículo 12. Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.
Las agencias de empleo o intermediarios que intervengan en el proceso de contratación de personal podrán participar en el reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación, entre otros. Éstas no se considerarán patrones ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios.
Énfasis añadido.
Con base en el artículo 12 señalado, existe subcontratación de personal cuando un Contratista (persona física o moral) proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio del Contratante.[1]
Por otra parte, la LFT contiene diversas disposiciones que servirán de apoyo a nuestro análisis:
- El trabajo es un derecho y un deber social; no es un artículo de comercio, además se debe promover y vigilar la capacitación, el adiestramiento, la formación para y en el trabajo, la certificación de competencias laborales, la productividad y la calidad en el trabajo, entre otros. Artículo 3 de la LFT. [2]
- Trabajador es la persona física que presta a otra persona ya sea física o moral un trabajo personal subordinado. Artículo 8 de la LFT.
- Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. Artículo 10 de la LFT
- Se entiende por relación de trabajo cualquier acto que le dé origen a la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona mediante el pago de un salario. Artículo 20 de la LFT.
- Es obligación de los trabajadores desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante, a cuya autoridad estarán subordinados en todo lo concerniente al trabajo. Artículo 134 de la LFT.
Si relacionamos las disposiciones legales descritas podemos resumirlas como sigue:
El (1) trabajo no es artículo de comercio y se deberá promover y vigilar la capacitación y adiestramiento, (2) el trabajador presta un trabajo personal subordinado y el patrón utiliza sus servicios, lo cual se concreta mediante (3) la relación de trabajo, cuya característica es la prestación de un trabajo personal subordinado, a través del cual (4) el trabajador se obliga a desempeñar sus servicios bajo la dirección del patrón en todo lo concerniente al trabajo.
Definiremos hasta aquí un primer elemento de la figura de la subcontratación de personal, la relación laboral que existe entre el trabajador y el patrón, relación donde el trabajador se subordina y se obliga a desempeñar sus servicios bajo la dirección del patrón.
En otras palabras, podemos decir que en dicho elemento existe un primer acto jurídico existente, que es la relación laboral entre trabajador y patrón (el Contratista).
- Actividad económica y factores de la producción
En la teoría económica, se establece que cuando el mercado requiere de la satisfacción de ciertas necesidades o deseos, se crea una actividad económica que se encargará de producir el bien o prestar el servicio que satisfaga la necesidad o deseo requerido.
Michael Parkin (2018) dice que “Los bienes o servicios son los objetos que la gente valora y produce para satisfacer sus deseos. Los bienes son objetos físicos, como teléfonos celulares y automóviles; en tanto que los servicios son tareas realizadas por las personas, como el servicio de telefonía móvil y el servicio de reparación de automóviles.”[3]
Ahora bien, para la elaboración de los bienes o la prestación de servicios es necesario contar con lo que se conoce como “factores de la producción”, al respecto Michael Parking (2018 – pág. 3) señala que los factores de la producción son: la tierra, el trabajo, el capital y las habilidades empresariales; al trabajo lo define como el tiempo y el esfuerzo que la gente dedica a la producción de bienes y servicios, el cual incluye los esfuerzo físicos y mentales de las personas.
Con base en la teoría económica podemos concluir que el trabajo es un factor de la producción que las personas, físicas o jurídicas, requieren de forma imprescindible para que – de la combinación con los otros factores de la producción – se logre realizar la actividad económica determinada para la elaboración del bien o para la prestación del servicio requerido.
Es claro que los factores de la producción de una empresa[4] siempre estarán directamente relacionados con la actividad económica que se realizará y que permitirá la elaboración del bien o la prestación de servicio, en mi opinión difícilmente una empresa haría uso de factores de la producción que no conformaran y contribuyeran en alcanzar su actividad económica.
Trasladando la teoría económica y los factores de la producción a la figura de la subcontratación de personal, podemos decir que un Contratista únicamente contrataría o debería contratar a los trabajadores que contribuyan a la realización de la actividad económica particular del Contratista, como señalamos, un Contratista difícilmente contraria trabajadores para una actividad económica que no es la propia, esto no tendría justificación en la teoría económica señalada.
Por otra parte, el Contratante se encuentra en una situación económica similar, es decir, para la realización de la actividad económica que haya elegido desempeñar, ya sea para la producción de un bien o la prestación de un servicio, deberá contar con los factores de la producción necesarios, es decir, necesitará también de la tierra, el trabajo, el capital y las habilidades empresariales.
Es importante destacar que el factor de la producción “trabajo” además se podrá distinguir de otras actividades por su especialidad, destreza, habilidad, etc. necesarias para realizar la actividad económica del patrón quien utilizará sus servicios.
- Subcontratación laboral, proporcionar o poner a disposición personal propio en beneficio de otra
Con base en lo expuesto en los apartados anteriores, a continuación, expondremos lo que en nuestra opinión pueden ser elementos que servirán ayuden a interpretar y definir cuando estamos frente a la subcontratación de personal contenida en el artículo 12 de la LFT.
Primero anotaremos las siguientes definiciones del diccionario de la Real Academia Española:
Proporcionar.[5] – Poner en aptitud o disposición las cosas, a fin de conseguir lo que se desea. Poner a disposición de alguien lo que necesita o le conviene.
Disposición.[6] – Acción y efecto de disponer. Precepto legal o reglamentario, deliberación, orden y mandato de autoridad. Medio que se emplea para ejecutar un propósito, o para evitar o atenuar un mal.
Dirigir.[7] – Guiar, mostrando o dando las señas de un camino. Encaminar la intención y las operaciones a determinado fin. Gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión. Orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo.
Subordinación.[8] – Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien.
De las definiciones anteriores podemos resumir lo siguiente:
El termino (1) proporcionar es un sinónimo de poner a disposición de alguien lo que necesita, (2) poner a disposición implica orden y mandato de autoridad, que se emplea para la ejecución de un propósito.
Trasladando lo anterior al tema de la subcontratación de personal, podemos decir que proporcionar trabajadores implica ponerlos a disposición de otra persona por que los necesita, y de forma inherente quien los necesita y tiene a su disposición podrá ejercer orden y mandato de autoridad, mismas que utilizará para realizar su actividad económica.
Respecto a la definición de (4) dirigir, podemos decir que el patrón es el que encaminará la intención y las operaciones de sus trabajadores a determinado fin, es decir, orientará, guiará, aconsejará a sus trabajadores a realiza sus actividades con el fin de lograr su actividad económica.
Ahora, partiremos del primer elemento antes señalado, es decir, de la relación laboral que se establece entre el Patrón y el Trabajador, en otras palabras, entendamos entre el Contratista y sus trabajadores, relación que como señalamos se caracteriza por la subordinación del Trabajador hacia el Patrón y por la dirección que éste ejerce sobre el Trabajador.
Como se señaló antes, cuando nos referimos a los factores de la producción, las actividades de los trabajadores del Contratista están directamente relacionadas con la actividad económica que se pretende realizar, y no hay forma que se contraten trabajadores que no fueran necesarios para realizar su actividad económica.
Con base en las disposiciones legales descritas y las definiciones arriba señaladas, podemos resumir hasta aquí lo siguiente:
- Una persona al adquirir el carácter de Trabajador a través de establecer la relación Laboral con su Patrón deberá prestar sus servicios con carácter de subordinación. Es decir, se pone a disposición de su Patrón.
- El Patrón al establecer la relación Laboral con su Trabajador tiene la capacidad de utilizar los servicios de éste, es decir que tiene a su disposición a sus trabajadores, entendiéndose esto como la capacidad de orden y mandato, como medio que se emplea para ejecutar un propósito.
- Es obligación del Trabajador desempeñar el servicio bajo la dirección del Patrón, es decir será el Patrón quien guiará, orientará, aconsejará y encaminará a su Trabajador con la intención de alcanzar determinado fin.
- Respecto a la subordinación, la misma Junta Federal de Conciliación y Arbitraje en su criterio [9] denominado “Relación de trabajo en el Régimen de subcontratación” emitido en el año de 2014, señala que: “Es de explorado derecho, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, que el elemento característico de la relación de trabajo es la subordinación, entendida como el poder de mando del patrón, correlativo a un deber de obediencia del trabajador, en todo lo relacionado con el trabajo contratado.” (Énfasis añadido). Lo anterior coincide con la definición arriba anotada.
Con base en lo anterior, en nuestra opinión es claro que el Contratista es el único que se beneficia de los servicios o actividades realizadas por sus trabajadores, lo cual concuerda con la teoría económica de los factores de la producción y con lo dispuesto por la LFT, como se describió en el párrafo anterior.
Bajo este orden de ideas, se concluye que el Contratista es el único que podría proporcionar o poner a disposición de otra persona a sus trabajadores, para que esta otra persona se beneficie de las actividades de los trabajadores del Contratista.
Aquí cabe agregar al análisis el segundo elemento, es decir a la persona física o moral (o Contratante) que requeriría los servicios del Contratista.
Será de la combinación de los elementos descritos, Contratista y Contratante, como podrá resultar la existencia o no de la figura jurídica de la subcontratación de personal, para ello el Contratista podrá: (1) realizar las actividades solicitadas por el Contratante con su personal, o (2) podrá proporcionar o poner a disposición a sus trabajadores en beneficio del Contratante.
Respecto al supuesto (1) podemos concluir que cuando un Contratista tiene a sus trabajadores a su disposición y bajo su dirección y subordinación, para la consecución de su actividad económica, es claro que es el único que se beneficia de dichas actividades, lo cual se confirma al ser parte de los factores de producción que requiere para la realización de su actividad, por lo que siendo bajo este marco conceptual, al ser contratado por una persona Contratante, no existiría subcontratación laboral, debido a que los trabajadores del Contratista no son proporcionados ni puestos a disposición del Contratante, es decir no es el Contratante quien dirige (orienta, guía, aconseja, encamina) a los trabajadores del Contratista y por ende no es quien se beneficia en primer orden de las actividades de dichos trabajadores.
En relación con lo anterior es importante distinguir que, si bien el Contratante tiene un beneficio por el servicio que recibe del Contratista, este beneficio es materializado por el servicio o producto resultado de la actividad económica del Contratista, y no de la fuerza de trabajo de los trabajadores del Contratista lo cual se soportaría con el hecho de que las actividades de los trabajadores son en beneficio exclusivo de la actividad del Contratista, al ser parte de los factores de la producción necesarios para la realización de su actividad económica.
Por lo anterior, concluimos que, en este caso, no existiría la figura jurídica de la subcontratación de personal y, por consecuencia, no sería de observancia las disposiciones de LFT para la regulación de este contrato entre las partes.
- Subcontratación prohibida
En relación con el caso (2), es decir, cuando el Contratista concede al Contratante la dirección de sus trabajadores para ser orientados, guiados, aconsejados, encaminados en la realización de sus actividades considerándolos como un factor de la producción propio para alcanzar la realización de su actividad económica, será claro que hay subcontratación laboral, es decir estaríamos ante el supuesto jurídico establecido en el artículo 12 de la LFT, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra. Esta forma de subcontratación de personal está prohibida, estableciendo como única excepción el supuesto de los servicios especializado.
Lo anterior hace sentido en virtud de que si consideramos que el Contratante para realizar su actividad económica debe contar con el factor de la producción acorde a su actividad debería ser él quien contrate directamente a sus trabajadores y no obtener a dichos trabajadores a través del Contratista.
Cabe señalar que precisamente la figura descrita en el caso (2) era la forma de actuar de las empresas de subcontratación, coloquialmente llamado “outsourcing” que se pretende prohibir con la reforma en comento; es decir, el Contratista contrataba trabajadores que proporcionaba y ponía a disposición del Contratante quienes en realidad realizaban las actividades relacionadas con la actividad económica del Contratante y no del contratista, sin embargo, de acuerdo con la teoría económica que hemos señalado el Contratante debería contratar a sus trabajadores de forma directa, como factor de la producción necesario para la consecución de su actividad económica.
- Servicios especializados
Respecto a los servicios especializados, el artículo 13 de la LFT establece lo siguiente:
Artículo 13. Se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 de esta Ley.
Los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial serán consideradas como especializadas siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba. Se entenderá por grupo empresarial lo establecido en el artículo 2, fracción X de la Ley del Mercado de Valores.
Énfasis añadido.
Bajo el mismo orden de ideas, serán especializadas las actividades que realicen trabajadores del Contratista – proporcionados o puestos a disposición del Contratante – cuando dichas actividades no sean para la realización de la actividad económica del Contratante, es decir que no sean de los trabajadores fundamentales como factor de la producción para la actividad del Contratante, aún y cuando sea el Contratante quien dirija (orienta, guía, aconseja, encamina) a dichos trabajadores. Esta es la subcontratación laboral permitida, incluso cuando sea con un Contratista del mismo grupo empresarial.
El problema que se ha observado en esta disposición es definir ahora cuáles son esas actividades que fundamentales para la realización de la actividad económica del Contratante y cuales no lo son.
Un punto de referencia para lo anterior es la teoría económica de los factores de producción, es decir se deberá identificar primero, cuáles son los factores como la tierra, el capital y las habilidades empresariales necesarios para realizar la actividad económica de la empresa y con base en ello determinar cuál es el trabajo requerido e indispensable para el manejo de los demás factores de la producción. Por ejemplo, y solo para ilustrar lo anterior, me atrevo a decir que las actividades administrativas como finanzas, recursos humanos, impuestos, legal, entre otras, no serían actividades fundamentales en virtud de que la actividad económica se podría realizar – quizá de una forma desordenada – pero no contar con ellas no interrumpe la realización de la actividad económica de la empresa, es decir producir un bien o prestar un servicio, lo mismo sucedería con los servicios de limpieza y vigilancia.
III. CONCLUSIONES
Con base en todo lo anterior, podemos concluir (1) coincidimos en que la reforma laboral no es tarea sencilla debido a que toca diversas materias, y su implementación tampoco lo ha sido, como se ha observado desde los días siguientes a su publicación.
No obstante la dificultad que por sí misma tiene esta reforma, y como se ha señalado en este trabajo (2) es imprescindible se defina de forma clara lo que debe entenderse por subcontratación de personal, lo cual en nuestra opinión no es claro al día de hoy.
(3) La teoría económica de los factores de la producción y las disposiciones laborales ayudarían a alcanzar un entendimiento general y uniforme acerca de quién es el patrón de los trabajadores, (4) bajo la dirección de quién están, es decir, a disposición de quien están dichos trabajadores y por ende (5) a determinar si existe subcontratación de personal; así mismo, ayudaría (6) a definir cuáles son las actividades o servicios especializados, es decir, una vez identificado el trabajo necesario para que – en combinación con los otros elementos de la producción – se alcance la realización de la actividad económica principal de la empresa se podrán identificar aquellas actividades que no son parte esencial de su actividad económica.
Finalmente, deseamos también que el presente trabajo haya logrado su objetivo, aportar elementos para la interpretación de la norma y de ser útil para la construcción de una definición que sea adecuada a la reforma que se requiere en esta materia.
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[1] Utilizaremos en adelante el termino Contratista para referirnos al prestador de servicios que tiene trabajadores y al Contratante para referirnos a quien contrata los servicios del Contratista, esto en virtud de que consideramos son términos conocidos y que ayudarán al desarrollo del presente trabajo.
[2] Ley Federal del Trabajo (2021) Cámara de Diputados, última reforma publicada 23 de abril de 2021, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/125_230421.pdf
[3] Parkin, Michael. Economía. (2018), Décima segunda edición. Trad. María de Lourdes Amador Araujo. México: Pearson Educación, Pág. 3.
[4] Utilizaremos el termino empresa solo para simplificar la redacción, pero debe entenderse a la persona física o jurídica que realiza la actividad económica.
[5] https://dle.rae.es/proporcionar
[6] https://dle.rae.es/disposici%C3%B3n%20?m=form
[7] https://dle.rae.es/dirigir
[8] https://dle.rae.es/subordinaci%C3%B3n
[9] http://www.stps.gob.mx/bp/secciones/junta_federal/secciones/consultas/criteriosaprobadospleno.html
